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Freier Wettbewerb in Gefahr

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Die geplante Novelle des Kartellrechts erschwert nach Einschätzung des HDE rechtssicheres Handeln und beeinträchtigt die Effizienz von Vertragsverhandlungen.
Text: Dr. Peter Schröder, Syndikusrechtsanwalt HDE

Die Bundesregierung hat Ende September den Entwurf für eine neunte Novelle des deutschen Kartellrechts (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB) beschlossen. Mit dem Gesetz soll primär die europäische Kartellschadensersatzrichtlinie umgesetzt und die Durchsetzung von Bußgeldern gegenüber Unternehmen erleichtert werden. En passant sind aber auch Änderungen im Bereich der Missbrauchsaufsicht und eine Ausnahme vom Kartellverbot für Presseverlage in den Entwurf aufgenommen worden. Diese geplanten Änderungen widersprechen dem Kernanliegen des GWB, den freien Wettbewerb zu sichern.

Anstatt überfällige Reformen des Kartellrechts in Angriff zu nehmen, will die Bundesregierung sowohl das Verbot des Forderns ungerechtfertigter Vorteile („Anzapfverbot“) als auch das Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis überarbeiten, verschärfen sowie entfristen und damit den Forderungen insbesondere der Landwirte nachgeben. Zur Sicherung „fairer“ Wettbewerbsbedingungen ist eine solche Änderung des Kartellrechts nicht erforderlich, der freie Wettbewerb wird dadurch im Gegenteil noch weiter als bisher eingeschränkt.

So soll der Händler künftig sicherstellen, dass seine Forderung in Vertragsverhandlungen im Hinblick auf die Gegenleistung verhältnismäßig ist. Anderenfalls soll die Forderung als verbotenes Anzapfen bewertet werden. Auf Grundlage des gesetzlich vorgesehenen Maßstabs kann aber in der Praxis keine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt werden. Der Gesetzgeber berücksichtigt nämlich nicht, dass zwischen Hersteller und Einzelhändler umfangreiche Konditionenpakete verhandelt werden. Die Gegenüberstellung von Forderung und angebotener Gegenleistung führt in solchen Konstellationen nicht weiter, da nach diesem Ansatz die einzelne Kondition isoliert zu betrachten ist, während realistischerweise das gesamte Paket beurteilt werden muss und von den Vertragspartnern auch in dieser Form bewertet wird. Schlimmstenfalls wird das neue Prüfkriterium der „Verhältnismäßigkeit“ zu einer Gegenüberstellung von Forderung und Gegenleistung sowie einer Prüfung nach monetären Maßstäben führen. De facto kann diese neue Voraussetzung daher sogar auf eine Preiskontrolle hinauslaufen.

Unbeherrschbare Risiken
Die Fragwürdigkeit der geplanten Verhältnismäßigkeitsprüfung und die Beschränkung der objektiven Beurteilungskriterien im Hinblick auf einzelne Vereinbarungen zeigen sich auch an der Tatsache, dass Vereinbarungen mit Chancen für den Lieferanten ex ante kaum rechtssicher im Hinblick auf ihren tatsächlichen wirtschaftlichen Wert beurteilt werden können. Vereinbaren zum Beispiel Händler und Lieferant einen Aktionsrabatt und verpflichtet sich der Händler als Gegenleistung zur Durchführung einer Werbeaktion in Bezug auf das Produkt des Lieferanten, in deren Rahmen er den Verbraucherabgabepreis absenkt, so müsste der Händler nach der geplanten neuen Regelung sicherstellen, dass die Höhe des vereinbarten Aktionsrabatts verhältnismäßig ist. Hierzu wäre der Rabatt ins Verhältnis zu dem gesteigerten Absatz und dem daraus folgenden Verdienst des Lieferanten zu setzen. Nur wenn der Lieferant durch die Aktion unter Berücksichtigung des Rabatts mehr verdienen würde, wäre die Verhältnismäßigkeit von Forderung und Gegenleistung gewahrt. Dies kann der Händler aber in der Praxis nicht prüfen, da er die Kalkulation des Lieferanten nicht kennt. Da es sich dabei um Geschäftsgeheimnisse handelt, kann er auch keine entsprechende Information durch den Lieferanten erwarten.

In der Realität muss er sich daher darauf verlassen können, dass der Lieferant selbst seine Gewinnchancen kalkuliert und prüft, ob die Vereinbarung für ihn wirtschaftlich sinnvoll ist oder nicht. Aus dieser unternehmerischen Verantwortung soll der Lieferant durch das neue Verhältnismäßigkeitserfordernis nun entlassen werden. Gleichzeitig wird diese Verantwortung dem Händler mit weitreichenden rechtlichen Folgen übertragen, obwohl er die Prüfung aufgrund seines Informationsdefizits überhaupt nicht zuverlässig vornehmen kann. Dem Handel werden also faktisch nicht beherrschbare Risiken übertragen. Er wird aus Gründen der Risikoprävention auf diese Weise zu besonders zurückhaltendem Vorgehen in den Vertragsverhandlungen veranlasst. Diese Beschränkung der Handlungsspielräume beeinflusst seine Verhandlungsposition im Verhältnis zum Lieferanten negativ. Die im Wettbewerb gewachsenen Gewichte werden vom Gesetzgeber zugunsten der Anbieterseite verschoben. Es kann und darf aber nicht das Ergebnis kartellrechtlicher Bestimmungen sein, steuernd in das Marktgeschehen einzugreifen.

Ebenso verfehlt ist auch das Vorhaben der Bundesregierung, die Anwendbarkeit des Verbots des Verkaufs unter Einstandspreis durch eine Begriffsdefinition zu erleichtern. Die Klarstellung soll nach dem Willen des Gesetzgebers nämlich dazu führen, dass ein Händler allgemeine Vergünstigungen, wie zum Beispiel Werbekostenzuschüsse, grundsätzlich nur noch auf das gesamte Sortiment seines Lieferanten anrechnen und nicht mehr überproportional zur Absenkung des Einstandspreises eines bestimmten Produkts verwenden kann. Damit wird es in der Praxis in Zukunft erforderlich sein, bei geplanten Aktionen die Werbekostenzuschüsse im Rahmen von Individualvereinbarungen einzelnen Produkten zuzuordnen. Diese Möglichkeit ist in der Gesetzesbegründung ausdrücklich vorgesehen. Auf diese Weise werden die Vertragsverhandlungen aber verkompliziert und zusätzliche Dokumentationen sowie vertragliche Regelungen werden erforderlich, um rechtskonformes Verhalten zu gewährleisten. Gegebenenfalls müssen auch im Nachgang der Konditionenverhandlungen weitere Gespräche und Verhandlungen geführt werden, weil nicht immer im Voraus feststeht, für welche Produkte und zu welchem Zeitpunkt vereinbarte Vergünstigungen verwendet werden sollen.

Auf Kosten der Verbraucher
Die geplante Ergänzung erschwert also grundlos rechtssicheres Handeln und beeinträchtigt die Effizienz der Vertragsverhandlungen, ohne dass die ohnehin verfehlte Zielsetzung der Norm erreichen würde, den Verkauf unterhalb des Netto-Herstellerabgabepreises tatsächlich einzuschränken. Der HDE warnt davor, das Kartellrecht für den Schutz einzelner Brancheninteressen zu instrumentalisieren. Es sollte im Gegenteil noch stärker als bisher der Sicherung des freien Wettbewerbs dienen. Die geplanten Änderungen konterkarieren diese Zielsetzung.

Der Gesetzgeber sollte stattdessen prüfen, bestehende Regelungen wie das „Anzapfverbot“ oder das Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis aus dem GWB zu streichen, da diese Bestimmungen wegen ihrer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung tendenziell zu höheren Verbraucherpreisen führen. Mit dem vorliegenden Gesetzentwurf werden dagegen Einzelinteressen auf Kosten der Verbraucher bedient. Einer solchen Maßnahme sollten die Parlamentarier nicht zustimmen.

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